Empezaremos refiriéndonos a la Directiva de la UE 2018/822, de 25 de mayo, que modifica la Directiva 2011/16 en lo referente al intercambio automático y obligatorio de información en el ámbito fiscal, en relación con los mecanismos transfronterizos sujetos sujetos a comunicación de información. Entró en vigor el 25 de junio de 2018 y debe ser transpuesta a la legislación de los Estados Miembros, como límite, el 31 de diciembre de 2019.
La Directiva impone a los intermediarios, la obligación de comunicar a las autoridades tributarias, aquellas operaciones o mecanismos transfronterizos que estén sujetos a una fiscalidad especial. Corresponde determinar quiénes son intermediario. Así, tendrán aquella consideración tanto aquellas personas que participen en la organización y ejecución de las operaciones, como quienes directa o indirectamente las asistan o asesoren. No obstante, la Directiva reconoce igualmente, en el artículo 8 bis ter, la dispensa de la obligación de comunicar, cuando vulnere el deber de secreto profesional del intermediario.
En nuestro ordenamiento jurídico, la trasposición de la Directiva se va a llevar a cabo, en parte, mediante la reforma de la Ley General Tributaria. De modo que la exención de la obligación de comunicar quedará limitada a los datos personales, y los datos confidenciales del obligado tributario, que sean conocidos por el intermediario como consecuencia del ejercicio de sus funciones profesionales.
La cuestión que nos interesa tratar es qué sucede cuando el intermediario es abogado, ¿queda exento de la obligación de comunicar en cumplimiento del deber de secreto profesional? Respecto de esta cuestión es preciso, como hace el CGPJ, fijarnos en la naturaleza y objeto del deber de secreto del abogado. Este deber, regulado en la LOPJ, tiene por objeto la defensa y desarrollo de derechos fundamentales, como son el derecho a la tutela de los Jueces y Tribunales sin que pueda producirse indefensión -artículo 24 CE-, o el derecho a la intimidad personal -artículo 18 CE-. El fin último del deber de secreto del abogado no es otro que proteger la relación con el cliente y sus intereses personales, por tanto, la imposición al abogado de la obligación de comunicar sería contraria al mismo, conculcando los preceptos constitucionales antes mencionados, así como los derechos fundamentales que recogen. Ello no obsta para que determinados datos con trascendencia tributaria que no infrinjan el deber de secreto profesional deban ser comunicados a las autoridades tributarias.
En el ámbito de la prevención del blanqueo de capitales, la legislación reguladora, esto es, la Ley 10/2010 de 28 de abril, reconoce la dispensa de la obligación de información de los abogados cuando desarrollen actividades propias de la profesión de abogado, es decir, la defensa y asesoramiento jurídico.
En conclusión, y a modo de síntesis, la obligación del abogado de comunicar aquellas operaciones sujetas a un régimen fiscal especial a las autoridades tributarias, dependerá de la forma en la que actúe. Si interviene el abogado en ejercicio de sus funciones de defensa y asesoramiento, queda dispensado de la obligación de informar, en cumplimiento del deber de secreto profesional. Sin embargo, en caso contrario no podrá invocarse el cumplimiento de aquel deber, ya intervenga el abogado en la organización, ya en la ejecución de las operaciones sujetas al deber de comunicación.
Derecho y gestión: pasión por la profesión 